优先受偿权是建设工程施工合同纠纷中常见问题，且与建筑领域各个环节主体的利益密切相关。

我国建设工程价款优先受偿权的基础法律规定：

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

    一、建设工程价款优先受偿权的性质

有三种学说：留置权、优先权、法定抵押权。

    1.留置权说

《物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

《担保法》第八十二条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

留置权起源于物权取回权。我国法律明确规定留置权适用于动产，且其优先受偿范围包括利息、违约金及其他费用，而建设工程价款优先受偿权不包括。因此留置权说一般被排除在外，基本都认为建设工程价款优先受偿权不属于留置权。

2.法定优先权说

    优先权内涵一般是是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。但这样的理解也不完全准确、全面。关于优先权的性质，属于物权还是债权在法理上争议颇大，尚无定论，有的人认为其属于担保物权，有的人认为部分是物权部分是债权。

优先权起源于1883年《保护工业产权巴黎公约》，是在成员国范围对申请商标、专利的优先保护权。后发展开来，除了知识产权领域外，还有优先受偿权、优先购买权等。优先权在我国法律上也是散见于不同的法律具体规定当中，没有明确的定义与体系。

法定优先权说，即建设工程价款优先受偿权当属法定优先权范畴。建设工程价款优先受偿权具备优先权的众多特征：一是由法律直接规定，无需当事人约定，其产生与法律效力具有法定性；二是以特定财产担保债权实现；三是具备从属不可分性、物上代位性及优先受偿性等特征。（详见：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第258—260页）

    3.法定抵押权说

    参与《合同法》立法的梁慧星教授指出，合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，甚至在初稿中明确出现法定抵押权字眼，只是考虑到法律适用上的便利，才改变了立法表述，采用了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接使用“抵押权”之名。（详见附件1：梁慧星《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》、附件2：江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》）

这种法定抵押权是由法律直接规定的，具有法定性，无需当事人之间事先约定，也无需登记公示。

但是也有人提出反对意见：依相关法律，抵押权须由当事人以法律行为设立，并无法定抵押权的规定；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》采取了“优先权”表述；而且抵押担保的范围是“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，而《批复》规定，建设工程优先受偿权的范围则仅限于“实际支出的费用”。

一般来说，目前争议颇大，“优先权说”、“法定抵押权说”都占有很多意见。

笔者个人认为：在起源上，建设工程价款优先受偿权与留置权一样，来源于承揽合同中“物权取回权”（根据合同法，建设工程施工合同也属于承揽合同），即当定作人不支付对价时，承揽人可以不交付工作成果，只不过建设工程是不动产，且承揽人的工作成果已物化到了建筑当中，无法将人工、材料、机械等取回，且基于发挥物效用角度不宜让承揽人取回。所以建设工程价款优先受偿权与留置权有共同的法律渊源。但考虑到我国的法律体系，留置权只适用于动产，且抵押权与留置权在此种情况下起着同样的担保作用（两者与质权都属于担保物权）。而优先权目前定义、体系尚不明确，我国物权法体系中也无“优先权”这一种类，根据物权法定原则优先权尚不能归属于物权。因此，将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权较合适。根据“物权取回权”理论，承揽人只能将自己的直接投入取回，而不及于损失、违约金等，所以《批复》规定建设工程价款优先受偿权仅限于“实际支出的费用”，这与抵押权所担保的债权范围确实不一致，这只能留待法律体系后续解决。

    二、建设工程价款优先受偿权的范围

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“ 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”

工程价款可分为四个部分：

一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。

二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。

三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。

四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。

这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。

对于直接成本、间接成本，均是承包人实际的投入，已经物化进了建筑，根据物权取回权理论享有优先受偿权是毫无争议的。对于违约损失，《批复》已明确规定不属于优先受偿范围，这也没有争议。

◎工程利润、欠付工程款利息是否属于优先权范围

最高人民法院在《民事审判指导与参考》 “民事审判信箱”中就该问题进行了回复：“《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。”（详见：最高法院《民事审判指导与参考》 “民事审判信箱”问答，载于《民事审判指导与参考》（第38辑）第306-307页）

最高人民法院在“唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷申请再审”案件中“本院认为”部分阐述：“工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围。”（详见附件3：唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书）

因此工程利润与欠付工程款利息均应属于优先权范围。但工程款利息应仅指“法定孳息”的利息，其标准仅能以银行同类贷款利率计算，而不是指合同中约定的“逾期付款利息”，这种“利息”实际上属于对违约责任的约定。

◎垫资款、税金是否享有优先受偿权

垫资款属于承包人实际支出的费用，也已经物化到了建筑当中。

最高人民法院在《民事审判指导与参考》 “民事审判信箱”中回复：“《批复》尊重现实，将垫资款纳入承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。”

税金也属于工程价款的组成部分，在工程竣工结算、工程造价鉴定中也往往会包含进去。如果是已实际支出的税金，也属于优先受偿范围。

综上，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。（详见：最高法院《民事审判指导与参考》 “民事审判信箱”问答，载于《民事审判指导与参考》（第38辑）第306-307页）

对于未“实际投入”或者物化到建设工程中的款项，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。

◎建设工程价款优先受偿权是否及于土地使用权的价值

因建设工程价款优先受偿权的范围限于物化到建设工程中的实际投入，而建设用地使用权并非承包人的投入，因此优先受偿权不及于土地使用权。

实践中，因房地一体，在拍卖土地或在建工程时，应当对土地、在建工程的价值进行区分，承包人的优先受偿权仅限于在建工程的价值。对于土地使用权价值，承包人不仅无优先受偿权，若土地存在抵押权，承包人的工程款作为普通债权不得对抗有抵押权的债权。

    三、建设工程施工合同无效，承包人、实际施工人是否有优先受偿权

这是一个在最高人民法院深入讨论十年无定论的问题，这是一个时而东风压倒西风时而西风压倒东风的问题，这是一个最高人民法院出具规定而高级省高院、最高院内部依然大量持反对意见的问题。

承包人是与发包人具有直接施工合同关系的人。实际施工人是借用资质的挂靠人、违法分包合同中的承包人、非法转包合同中的承包人，这些合同都是无效合同。

存在两种观点：

一种观点认为有优先受偿权，其理由为：首先，优先受偿权来源于物权取回理论，该理论应不管合同是否有效，承揽人自己完成了成果，定作人不支付报酬的情况下，承揽人可以取回物权；其次，优先受偿权是是法定的而非约定的；再次，优先受偿权具有基本保障性质，是对农民工、实际施工人基本权利的保障。

另一种观点认为不具有优先受偿权，其理由为：首先，优先权是法定抵押权，其作为担保从属于主债权，主债权无效则从担保权也无效；其次，合同无效情况下支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神，不利于净化建筑市场，不应对非法行为（无效合同）进行纵容；再次，农民工、实际施工人的利益可以通过其他途径保护。

    各省高院的观点：

《广东省高院适用优先权指导意见》规定：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

《江苏省高院指南》规定：建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

《浙江省高院解答》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

《安徽省高院指导意见》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。 

《四川省高院解答》：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。

最高人民法院：

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第29条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”

2014年3月的最高人民法院《指导性案例裁判规则理解与适用（房地产卷》：“如建设工程合同被依法确认无效时，则承包人不享有建设工程优先受偿权，因为合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利，如合同被确认无效，则承包人不享有按照建设工程合同追偿工程价款的合法权利，而只能请求折价补偿，折价补偿不能适用建设工程优先受偿权。”（详见：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第260页）

可以看出，各省高院的规定也是截然相反，司法实践并没有统一。最高人民法院目前官方纪要文件以及指导案例裁判规则理解与适用中均采取否定观点。但最高人民法院仍然有大量肯定观点的声音，民一庭法官王林清、杨心忠在其2014年主编的《建设工程合同纠纷裁判思路》中明确表明合同无效的承包人、实际施工人享有优先受偿权。（详见：王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263页）各省高院的意见或解答也有许多是在2011年之后发布的。

这个历史难题还将持续下去。作为代理建设工程施工合同纠纷案件的律师，应先审查审判法院所在地是否有相应指导意见或解答。

需要注意的是：

借用资质的实际施工人（挂靠人）与违法分包、非法转包中的实际施工人还有明显的不同，即挂靠人与发包人之间没有合同关系，挂靠人与被挂靠人之间不是建设工程施工合同关系而是挂靠合同关系，而优先受偿权必须是在建设工程合同法律关系中才能处理，因此其更不具备优先权资格。

四、工程价款优先受偿权的行使主体

    建设工程中不仅经常存在转包、分包、借用资质等情形，还存在不同分工（如勘察、设计等），存在多级、多种主体。

1.分包人是否有优先受偿权

此处所称分包人是指合法分包合同中的承包人，违法分包中的承包人作为实际施工人在前文已述。

分包人是否对自己所施工的部分具有优先权，审判实践中争议巨大，莫衷一是。

一种观点认，为优先受偿权是基于建设工程施工合同关系而形成的，分包人与发包人之间没有直接的合同关系，因此根据合同相对性原则分包人不能享有优先受偿权；当承包人怠于行使优先权损害分包人利益的，分包人可以通过《合同法》七十三条关于代位权的规定，就其工程款价款向发包人主张权利，但依然不能主张优先受偿权。（详见：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第265页）

另一种观点认为，分包人应有条件地享有优先受偿权，即在承包人怠于行使主张工程款权利、发包人存在欠付的情况下可以主张。其理由为：首先，司法解释二十六条规定发包人在欠付范围向实际施工人付款，优先受偿权是工程款的法定担保形式，当然可以主张；其次，基于非法分包、转包而实际承建工程的施工人尚且可以行使建设工程优先权，依举重以明轻的法律适用原则，合法分包人当然亦可行使该优先权。（详见：王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263页）

虽然司法实践中存在争议，但作为代理律师对各种争议观点均应予以仔细分析、学习，将视自己在案件中所处地位，对各种观点灵活运用。且《指导性案例裁判规则理解与适用（房地产卷）》在审判实践中具有相当的指导意义，可以作为权威参考资料。

2.工程勘察、设计合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

根据合同法规定，工程勘察合同、工程设计合同也属于建设工程合同。那么随之而来的问题就是，勘察合同、设计合同的承包人是否有优先受偿权？

主流观点认为勘察、设计合同的承包人不享有优先受偿权。国务院2000年1月10日颁发的《建设工程质量管理条例》第二条、2003年12月6日公布的《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。据此，建设工程不包括工程勘察和设计。国家技术监督局发布的《国民经济行业分类于代码》中规定，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类，也不包括勘察合同和设计合同在内。（详见：王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257页）

    3.装饰装修工程的承包人是否享有优先受偿权

《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有〈合同法〉第286条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）明确规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”

因此，装饰装修工程的承包人有优先受偿权，但受到合同相对性的限制，即只有与建筑物所有权人形成装饰装修合同的承包人才有优先受偿权，且优先权的范围仅限于因装饰装修而增加的价值。

    五、建设工程价款优先受偿权与其他权利竞合、多个建设工程价款优先受偿权竞合的处理

发包人经常还同时就建设工程与其他主体发生其他法律关系，其他法律关系可能会产生一些与工程价款优先受偿权相冲突的权利。在存在权利冲突时，就要审查哪种权利更加优先保护。

1.与银行抵押权的顺位

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

2.与消费者购房权利的顺位

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

◎消费者以房屋向银行抵押贷款时的顺位

当消费者以所购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款的情形下，根据《工程价款优先受偿批复》第二条的规定，承包人的建设工程优先权仍然不能对抗消费者的权益，但因消费者未偿还银行贷款负有过错，银行可以依照《物权法》和《担保法》的有关规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，而不受《工程价款优先受偿批复》第一条的约束。（详见：王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第255—256页）

◎未取得预售许可证，消费者是否仍优先于工程款

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

合同无效的法律后果应该恢复原状，消费者退回房屋，开发商返还购房款。按照该思路，消费者不得对抗工程价款优先受偿权。

但王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾《建设工程合同纠纷裁判思路》认为：“《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定的预售登记不同于《物权法》中的预告登记，只是建设行政主管部门对预售商品房的一种行政管理，对预购商品房的消费者权利不产生影响。因此，是否进行了预售登记并不是消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。”笔者认为该观点是建立在不认定购房合同无效（预售登记是管理性规定，非效力性规定）的基础上，而现已有明确司法解释规定合同无效，因此该观点不正确。

    3.与民间借贷中以房抵债的房屋买卖权利的顺序

商业性债权（区别于生存性、保障性权利）不应优于建设工程价款优先权是裁判该类纠纷应遵循的原则。

《民事审判指导与参考·指导性案例》中最高人民法院《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》一文载明：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。（详见：《民事审判指导与参考·指导性案例》2012年第3辑（总第51辑），奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，第406-410页）

4.与政府土地出让金、税费权利的顺位

工程价款优先受偿权优先于政府土地出让金、税费等权利，体现出政府为民生让利的司法价值，没有争议。

5.多个建设工程价款优先受偿权竞合

一个建设工程可能会出现发包人将不同部分发包给多个承包人进行施工。

一种观点认为，根据“时序先后决定次序优先”。我国关于多个抵押权的顺位就是如此规定，登记在先的优于登记在后的。

另一种观点认为，有约定按约定，无约定则应当按照债权比例进行清偿。其理由是：首先，建设工程施工合同的签订属于民事行为范畴，应以当事人之间的约定未解决问题的优先途径，因而若多个承包主体在签订工程合同时已对工程价款的受偿顺序有所约定，则应当按照约定来实现；其次，在无约定的情况下，多个承包主体施工行为虽有先后，但优先权产生的基础、指向的对象一致，工程价款的构成成分也平等，因而按各承包人的债权比例对建设工程价款优先受偿进行清偿是最优选择。（详见：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第268-269页）

在法理角度出发，优先受偿权属于法定抵押权，不需要登记、公示，因而不存在登记时间，且建设工程有一定的工序，不能以签订施工合同、完工时间等节点来确定优先受偿权时间，因此按照债权比例进行清偿更为公平。

六、建设工程价款优先受偿权的行使条件

《合同法》第二百八十六条并未明晰规定工程价款优先受偿权的条件，即在何种情况下可以行使优先受偿权，何种情况下不能行使。但根据建设工程施工合同法理及相关法律规定，可以确定其行使条件为：

第一，建设工程施工合同有效。如上所述，根据最高人民法院的会议纪要等，若建设工程施工合同无效则承包人不能主张工程价款优先受偿权。

第二，发包人未按约定支付工程价款，且工程价款已届清偿期。发包人欠付工程款是主张优先受偿权的前提。不过必须注意，该工程款应对是确定的，如果工程已竣工，那么该工程价款应是按合同竣工决算确定的价款（扣除已付部分）；如果是未竣工工程，该工程价款应是根据合同确定的进度款或备料款。未届清偿期不得主张工程款，也就不能主张优先受偿权。但若发包人失去清偿能力而被宣告破产，那么即使未到清偿期也应视为已届清偿期。

第三，承包人在合理期限内对发包人进行催告。根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人可以在行使优先受偿权之前对发包人进行催告，给予发包人合理付款期限。

第四，不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。

七、建设工程价款优先受偿权的行使方式与程序

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，建设工程价款优先受偿权有以下两种方式：

一是承包人与发包人协议将建设工程折价；

二是承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程。

行使程序：

首先，催告。合同法规定“可以”（非应当、必须）履行催告程序，发包人在催告后的“合理期限”内支付工程款。“合理期限”有约定从约定（示范文本中28天），无约定参考示范文本，实践中一般15天至60天均应视为是合理期限。（详见：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第261—262页）

其次，协议折价或申请法院拍卖。双方可以协商折价卖给第三人，承包人对于折价款享有优先受偿权。协商不成，承包人应请求人民法院拍卖。

◎如何请求法院拍卖

请求法院拍卖有两种方法：

第一种是提起“建设工程价款优先受偿权纠纷”之诉讼，请求确认优先受偿权（可与工程款一并起诉，也可单独提起），然后由法院在判决主文中写明，再申请法院执行判决。

第二种是通过“实现担保物权程序”这一特别程序。工程价款优先受偿权一般被认为是法定抵押权，是担保物权性质。

《民事诉讼法》第一百九十六条：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

该程序是我国民事诉讼中的特别程序之一（与督促程序、小额速裁程序等一样），但特别程序很难提起，全国范围法院行使这种程序的案件量也在萎缩。

单独在执行程序中提起的，目前很难得到法院支持，执行的依据是生效判决明文载明的事项。

八、建设工程价款优先受偿权行使期限

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

六个月期限是非常明确的，但起算时间意义重大，关系到发承包人切身利益，且在司法实践中有较大争议。

已经竣工的起算点无争议，对于没有竣工的，有的规定合同约定之日起算，有的规定停工之日起算，有的规定合同解除之日或终止之日起算。

各省高院的规定：

2012年《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。

2008年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。2010年《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2004年《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》规定：承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。

    最高人民法院：

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）：“26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”“27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”

虽然各部分省高院的规定与最高人民法院规定不一致，但实践中还应以最高院规定为准。

最高人民法院在诸多案例中也采取了合同解除之日或终止履行起算之观点（前提是因发包人原因未能在约定期限内竣工），这是对承包人优先权的最大力度保护，避免。其中最高人民法院指导案例73号“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”中“裁判理由”明确：“按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。”（详见附件4：指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案）

但应注意：

若因承包人原因未能在约定期限内竣工，那么还应按照约定的竣工之日为起算点。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（二）（三）是关于视为通过竣工验收的规定，是发包人怠于组织竣工验收、擅自使用的情况下确定建设工程风险转移、工期计算终止、发包人工程款支付等时间节点，而并非优先受偿权行使期限起算时间。

九、建设工程价款优先受偿权的排除与限制

根据《合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权在行使过程中受到一定的限制，即不宜折价、拍卖的建设工程不得行使优先受偿权。

“不宜折价、拍卖的”建设工程范围：

一是修复后经竣工验收不合格的工程；

二是属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施的工程；

三是属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑的工程；

四是属于设备安装等附属工程的工程；

五是消费者已购买承包人承建的商品房并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续的房屋。

其法理基础为：存在质量问题、不能验收合格的工程，法律规定不得交付使用；《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条规定的不能抵押的财产是不能设定法定抵押权的；附属工程不能单独进行拍卖，一般也不会有独立的产权，此种工程在性质上与主体工程不可分割，如果允许其承包人单独行使建设工程优先权则可能对主体工程的承包人利益造成损失；建设工程价款优先受偿权本身就不如商品房购买者权利优先。

对于“不宜折价、拍卖的”建设工程的认定，可参考梁慧星在《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》中阐述：“此所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。”（详见附件1：梁慧星教授，《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》）

十、建设工程价款优先受偿权能否预先放弃

关于建设工程价款优先受偿权能否预先放弃，实践中争议多年，在最高人民法院内部也存在分歧，难以达成统一。

主要有三种观点：

第一种观点认为不能放弃，理由为：其性质是法定抵押权，不同于意定抵押权，其是法律规定的权利，是不能约定放弃的；立法目的是保护弱者基本权利、保障性权利（农民工），允许放弃则违反法律固有精神；根据物权取回权性质，下游施工主体可以取回，若承包人预先放弃，则损害下游施工主体权利（详见附件5：仲伟珩，最高人民法院，《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析》）。

第二种观点认为只有获得施工人和劳动者同意，才可以放弃，其理由为：立法初衷是保护总承包人的下游施工主体，只有他们同意之后才能放弃。

第三种观点认为可以放弃，理由为：民事权利可以放弃，允许放弃是对意思自治原则的保护；如果已经承诺放弃，而法律规定放弃无效，会损害诚信原则；放弃不会损害农民工等弱者利益，建筑公司有资质、固定资产，农民工工资只占少数，农民工利益可以通过其他途径予以保护；预先放弃是施工单位的自身商业风险范畴；其他国家连登记的优先权都可以放弃（详见附件6：王涛、俞悦，上海市第一中级人民法院，《建设工程价款优先受偿权放弃的法律效力》）。

建设工程价款优先受偿权预先放弃的案件经常发生在发包人向银行等机关融资的案件当中，银行通常会要求发包人签订施工合同时必须要求承包人放弃优先受偿权。而在银行起诉实现债权时，承包人又经常以优先受偿权为由提出执行异议。

最高人民法院在“大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”二审《民事判决书》中阐述：“建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。”（详见附件7：大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审《民事判决书》）

据此，最高人民法院已出现判例，认为建设工程价款优先受偿权可以预先放弃。随着将来我国企业、个人信用信息系统的逐渐完善，以及司法解释二（改变司法解释一26条为代位权）的出台，农民工利益也会得到相应保障，建设工程价款优先受偿权是否放弃必然会被当作意思自治的对象，逐渐去行政化。有意思的是，仲伟珩法官现在也改变了原观点，认为可以放弃。

十一、发包人、承包人处分权利的行为对与建设工程价款优先受偿权的影响

由于发包人可能将建设工程进行处分，承包人也可能将工程款债权进行处分，由此引起了在建设工程、工程款权利存在“承继人”的情况下，建设工程价款优先受偿权如何处理的问题。

1.发包人将建设工程转让给第三人（被认定为消费者的除外），承包人的优先受偿权是否受影响

发包人可能将建设工程转让给第三人，不管第三人是通过何种方式（购买、以物抵债等）取得建设工程的所有权，承包人享有的优先受偿权不受影响。

《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

建设工程价款优先受偿权的性质是法定抵押权，且无需登记公示。未经承包人同意的，优先受偿权当然存在。

即使经承包人同意建设工程转让，基于“物权取回权”理论，以及担保工程款优先支付的立法原意，优先受偿权依然继续存在。

因此，除《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者外，其他第三人无论是通过以物抵债还是购买取得建设工程所有权的，均不影响承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

    2.承包人转让工程款债权，受让人对建设工程是否享有优先受偿权

实践中也存在建设工程承包人将对发包人的工程款债权转让给第三人，这种转让行为并不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，只要是依法可以转让，应认定工程款债权转让有效。

《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

作为法定抵押权权的优先受偿权，在性质上应认定未主债权（工程款）的从权利，主权利转让的，从权利一并转让。

3.建设工程毁损、灭失时，承包人对赔偿金或其他替代财物是否享有优先受偿权

在因侵权或其他原因导致建设工程毁损、灭失，而发包人作为所有权人取得了相应赔偿或其他替代财物时，基于物权的物上代位性，债权人享有物上代为权，承包人对赔偿金、替代物享有优先受偿权。

其法律依据是：

《物权法》第一百七十四条：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权，属于担保物权，理应适用上述法律规定。